Unwirksame Rückzahlungsklausel im Maklervertrag: Abschwächen ist kein Aushandeln, OLG Hamm, Urteil v. 29.01.2026 – 18 U 53/25
Der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat in einer ihrer AGB- wie auch ihrer maklerrechtlichen Bedeutung wegen bemerkenswerten Entscheidung vom 29.01.2026 seine frühere Rechtsprechung zum Provisionsrecht des Zivilmaklers aufgegeben. Auf die Berufung des von Heinemann & Partner vertretenen beklagten Immobilienmaklers hob das Gericht das klagestattgebende Urteil des Landgerichts Bielefeld (18 O 200/24) auf und wies die Klage insgesamt ab.
Sachverhalt
Der beklagte Immobilienmakler hatte der Klägerin – einem internationalen Immobilienkonzern – gegen Provisionszahlung die Gelegenheit zum Kauf eines projektierten Seniorenpflegeheims nachgewiesen. Nach Abschluss des Kaufvertrags wurde die Provision von 232.000 EUR gezahlt. Die Maklervereinbarung enthielt eine Klausel, wonach der Makler die Provision zurückzuzahlen habe, „sollte es zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrages kommen“. Jahre später trat die Klägerin vom Kaufvertrag zurück und verlangte gestützt auf diese Klausel die Provision zurück.
Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen
1. AGB-Charakter trotz Wortlautänderung in den Verhandlungen?
Die Klägerin berief sich darauf, die Klausel sei individuell ausgehandelt worden, da die ursprüngliche Fassung im Laufe der Vertragsverhandlungen abgeschwächt worden war. Das OLG Hamm folgte dem nicht. Nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB setzt ein „Aushandeln“ voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition stellt. Daran fehlte es: Der Kerngehalt – die Verknüpfung des Provisionsanspruchs mit der tatsächlichen Durchführung des Hauptvertrags – blieb in beiden Fassungen erhalten. Die bloße Wortlautänderung stellt insofern lediglich ein Indiz für eine Individualvereinbarung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB dar.
2. Inhaltskontrolle: Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild
Nach § 652 BGB verdient der Makler seine Provision grundsätzlich bereits dadurch, dass er durch seine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit zum Zustandekommen eines wirksamen, fehlerfreien Hauptvertrags beiträgt, während der Maklerkunde das Risiko der Durchführung des Hauptvertrags trägt. Die vorgenannte Rückzahlungsklausel kehrte diese gesetzliche Risikoverteilung vollständig um: Sie verpflichtete den Makler zur Rückzahlung bei jeder Form der „Rückabwicklung“ ohne zeitliche Begrenzung und ohne inhaltliche Einschränkung. Diese umfassende Risikoverlagerung weicht grundlegend vom gesetzlichen Leitbild des Provisionsanspruchs ab und benachteiligt den Makler unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Klausel ist daher unwirksam. Der Senat gibt damit seine entgegenstehende frühere Rechtsprechung (OLG Hamm, 12.02.2001, 18 U 72/00) auf.
3. Kein Rückzahlungsanspruch auf anderer Grundlage
Auch gesetzliche Rückzahlungsansprüche schieden aus. Der Makler hatte seine Leistung erbracht und den Provisionsanspruch mit Abschluss des wirksamen Kaufvertrags verdient. Der spätere Rücktritt der Klägerin beruhte auf einer nachträglichen Leistungsstörung und ließ den Provisionsanspruch daher unberührt. Eine ergänzende Vertragsauslegung kam mangels besonderer, dem Makler erkennbarer Risiken ebenfalls nicht in Betracht.
Bedeutung des Urteils
Das Urteil konturiert zwei praxisrelevante Grundsätze: Erstens: Individuelle Änderungen des Wortlauts einer vorformulierten Klausel beseitigen deren AGB-Charakter nicht, solange der gesetzesfremde Kerngehalt im Wesentlichen erhalten bleibt. Zweitens: Klauseln, die das Durchführungsrisiko des Hauptvertrages vollständig auf den Makler überwälzen, sind auch im unternehmerischen Rechtsverkehr regelmäßig nach § 307 BGB unwirksam.
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